商业秘密诉讼策略：企业维权前应如何组织证据？

你好，欢迎来到商业秘密专栏第4篇文章，感谢你花时间点开这个话题。文 | 说人话的王渊本专栏将关注企业最为重要的战略资产—商业秘密。商业秘密与企业生存发展息息相关，尽管法律保护力度空前，但企业对商业秘密的保护水平仍然很低，人才频繁流动加之技术不断迭代，“员工跳槽，核心技术流失”、“另起炉灶”、“删库跑路”、“技术失窃”层出不穷，相关人员漠视法律、恶意侵权频频发生，致使企业丧失竞争优势的事例比比皆是。鉴于此，特别推出“商业秘密保护”专栏。将围绕商业秘密识别管理、保护体系建设，侵权案件证据保全、诉讼策略制定、鉴定调查，行政保护、刑事合规等方面，对当下商业秘密保护的司法实践进行总结，并从中梳理出企业商业秘密保护规范指引。旨在助力企业的商业秘密保护和体系建设。本篇内容，我们将根据过往代理商业秘密侵权诉讼案件的经验，分析当发生商业秘密泄密之后，企业及专业人士该从哪些方面着手制定诉讼策略，供参考。

侵权判断公式：构成侵权=接触+实质性相似-合法来源为了全面了解商业秘密诉讼案件的本质逻辑，非常有必要向大家介绍，侵害商业秘密权利在司法中是如何判断的：首先原告主张保护的商业秘密必须要满足法律意义上的商业秘密构成要件，关于这一点，在专栏第一篇文章《每家公司都可能拥有价值6.4亿的商业秘密，只不过被遗落在角落里吃灰》中详细论述了商业秘密的构成要件，即商业秘密“三性”，此处不再赘述。当某类信息构成商业秘密的前提下，仍需法院具体判断被告行为是否侵权。法官如何判断？通过“接触+实质性相似-合法来源”的公式进行综合判定。商业秘密侵权判定涉及两个互相关联的步骤：第一步：证明涉嫌侵权行为人接触过权利人的商业秘密第二步：证明涉嫌侵权人获取、披露、使用或者允许别人使用的信息，与权利人的商业秘密相同或构成实质上相同第三步：判断涉嫌侵权人是否未采用不正当获取、披露、使用权利人的商业秘密（例如：在涉及客户信息案件中，涉嫌侵权人提出客户基于个人信赖才与其交易，属于合法来源抗辩。）上述步骤就是“接触十实质上相同-合法来源”侵权判定方法。商业秘密诉讼的难点就司法认定而言：商业秘密案件原告举证责任重、举证要求高，法院确权认定难、审理周期长。就原告方而言：原告方可以利用调查令、证据开示手段锁定侵权证据及范围。

就被告方而言：原告若主张构成商业秘密，秘密性、措施性、价值性三构成要件必须同时满足，缺一不可，也就为被告提供了充足的击破证据链发挥空间。另外被告也可以通过公开信息、合法来源抗辩的方式来组织防守。因此，在诉讼环节，双方间可根据实际案情发展多轮举证，导致案件审理过程进入动态攻守状态。诉讼策略如何制定“凡事预则立”，作为诉讼的启动方—原告方律师，一定要从全局视角把握案情、制定策略。确定合理的商业秘密保护范围、秘密点数量；选择切实可行的取证路径，降低法院审理难度的同时又能最大限度维护客户利益。考虑可从以下几方面制定诉讼策略：确定明确且合理的商业秘密范围在法院审理过程中，侵犯商业秘密案件一般遵循逐段审理思路：第一步：在原告明确其主张的商业秘密内容的前提下，审查和认定原告是否有权就该内容主张权利、该内容是否符合商业秘密构成要件，以及被告的抗辩理由；第二步：在商业秘密成立且原告有权主张权利的前提下，审查和认定侵权是否成立，以及被告不侵权的抗辩理由；第三步：在被告侵权成立的情况下，审查和认定被告应当承担的民事责任。「详细参考《江苏省高级人民法院侵犯商业秘密民事纠纷案件审理指南（2020修订）》」因此确定明确且合理的商业秘密内容是第一步也是最关键的一步，一定要避免为了扩大保护范围而主张过于抽象、宽泛的商业秘密范围。

同时还要结合侵权路径和侵权范围，逆向倒推出保护内容。如果前期主张的商业秘密内容过于宽泛，即使认定构成商业秘密，但如果不能证明侵权成立，最后依然无法获得保护，徒增举证难度。例如，在此前客户信息诉讼案例中，如果原告将所有的客户信息全部列入保护范围，涉及30多个微信号，2000多个客户。由原告逐一举证，法官逐一判断，显然是不现实的。当然在后续锁定侵权阶段，也没有办法确定被告是否侵犯全部客户信息。所以只能将锁定后确已侵权的75个客户列入保护范围，强化原告证据链强度的同时减少法院审理难度。当然并不意味着在其他案件中，不能扩大商业秘密保护范围，如在后续侵权链条完整的前提下，扩大保护范围未尝不可。至于到底如何确定保护范围，还需要结合具体案情个案判断。确定切实可行的调取侵权证据方式商业秘密侵权案件之所以复杂，复杂之处就在于举证困难。在商业秘密的民事案件中，根据举证责任分配的一般规则，原告必须先证明其具有商业秘密，然后证明被告实施了侵权行为。这是侵犯商业秘密案件中原告举证责任的两个基本方面。相较于原告自身掌握的具有商业秘密证据，被告实施侵权行为更为隐蔽，无论是从侵权行为还是侵权内容来说，所以在制定策略的过程中一定要提前周全考虑调取侵权证据的方式和路径，对于关键性的证据及时采取保全。

大多数情况下，受限于客观障碍对案涉第三方证据，原告无法直接调查。只能通过向法院申请调查令，持令调查。至于从哪里调取我们可以围绕侵权行为，如侵权工具、手段、路径、结果呈现等方面来确定方向。另外在申领调查令的过程中，注意以下原则：第一：持令调查的证据属于存放在被调查人处与案争事实存在关联性的材料；第二：搜集并向法院提供申请调查特定证据的线索；第三：说明调查特定证据的目的和证明对象，关于这些都需要提前关注。如在笔者办理的案例中，“员工离职后擅自添加老东家公司客户微信号”这个行为是待证事实。但是如何证明就需要进一步调查：首先我们通过被告公开对外销售行为掌握被告目前正在使用的微信号；以此为切入点，通过申请调查令的方式向腾讯公司调取案涉微信账户绑定的财付通账户实名信息、交易流水；之后再逐一比对侵权人是否与老东家的过往客户产生交易，后来锁定了员工擅自添加老东家公司客户微信号的具体信息及数量，以此方式最终确定侵权行为及范围。这项证据也成为了后来定案的关键。最后的话总结一下，在商业秘密诉讼案件中除上文提到的重点以外还有很多考量因素；如原告的主体适格问题，如何提高管辖法院的审级，秘密性如何表现，商业秘密价值几何，共同侵权如何表现，责任如何连带，公开信息、客户信赖抗辩如何应对等等方面。

总之，商业秘密侵权诉讼是一项系统性工程，制定策略必须全面衡量。